Mirian Teresa Pascon*
Após a derrota do Governo Federal na discussão sobre a exclusão do ICMS na base de cálculo das apurações de PIS/COFINS não-cumulativo, conforme Tema 069 de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal (STF), as Leis 10.637/02 e 10.833/03 foram alteradas para ajuste da jurisprudência. Todavia, para fazer frente à perda da arrecadação, o Governo procedeu à proibição de creditamento dos valores de ICMS também nas operações de aquisição, na outra ponta da apuração.
A regra havia sido introduzida pela Medida Provisória (MP) 1159/23, com vigência a partir de 1º de maio. Todavia, como não havia sido aprovada até a véspera da perda de sua eficácia, o texto foi acrescido à MP 1147/22, originalmente editada para extensão dos setores abrangidos pelo PERSE- Programa de incentivo ao setor de eventos, pós-pandemia, cuja tramitação no Congresso estava mais avançada.
A MP 1147/22 veio a ser convertida na Lei 14.592/23, sancionada em 30/05/23, introduzindo, em definito, as limitações relativas ao ICMS nas apurações do PIS/COFINS não-cumulativo.
Diferentemente da exclusão do ICMS nas bases de cálculo daquelas contribuições, a proibição do creditamento nas operações de aquisição vem sendo questionada pelos contribuintes, com principal fundamento no fato de que o ICMS constitui custo de aquisição, de modo que o impedimento de sua inclusão na base de cálculo dos créditos extrapolaria a materialidade das contribuições, que recaem sobre a receita tributável. Desta forma, seria, também, ofensiva ao regime da não-cumulatividade das contribuições, o que demandaria alteração da hipótese de incidência somente por emenda constitucional, e não por MP.
Também se verificam outras limitações para que a matéria seja tratada por MP, vez que a Constituição Federal, por um lado, determina que temas relacionados ao crédito tributário somente possam ser veiculados por Lei Complementar, ao mesmo tempo que proíbe a edição de MP para temas reservados à edição de Lei Complementar. Da mesma forma, o texto constitucional proíbe a possibilidade de aplicação, no mesmo exercício financeiro, em caso de aumento de carga tributária decorrente de MP, de modo que a limitação deste creditamento, se admitida, somente poderia ter eficácia a partir de 2024.
Somado a todos estes fundamentos, ao final, foi também acrescida a ofensa ao processo devido processo legislativo, pois ao ser alterada a norma originalmente prescrita pela MP 1159/23, passando a ser regida por Lei originada de conversão da MP do PERSE, deu-se tratamento legal a distintas matérias legislativas, caracterizando o chamado “Projeto Jabuti”, o que é vedado.
O tema, que já vinha sendo objeto de afastamento pelo Poder Judiciário, segue agora fortíssima tendência de judicialização, já que os contribuintes que não tinham mais perspectiva de aprovação da MP 1159/23 foram surpreendidos, e de forma retroativa, vez que o Governo defenderá o afastamento da obrigatoriedade de observação da anterioridade legal para aumento de carga tributária, já que a limitação estava vigente desde 1º de maio, pela MP 1159/23.
*Mirian Teresa Pascon é Coordenadora do Departamento Jurídico da Elebece Consultoria Tributária
